Zgoda domniemana, a przeszczep ex mortuo

W świetle polskiego ustawodawstwa kwestię zgody na pobranie komórek, tkanek lub narządów reguluje art. 4 i 5 tzw. ustawy transplantacyjnej¹. Przepis art. 4 omawianej ustawy stanowi, że komórki, tkanki i narządy mogą być pobierane ze zwłok ludzkich w celach diagnostycznych, leczniczych, naukowych a także dydaktycznych, które również mogą  być pobierane  w czasie sekcji zwłok, natomiast w art. 5 ustawodawca przyjął formę tzw. zgody domniemanej. Zgodnie z tą konstrukcją pobrania organów w celu ich przeszczepienia od osoby zmarłej można dokonać, jeśli osoba zmarła nie wyraziła za życia sprzeciwu (przeszczep ex mortuo).

Należy przy tym zauważyć, że w tak przyjętym rozwiązaniu wola rodziny zmarłego nie ma znaczenia. Ustawa transplantacyjna nie nałożyła żadnych kompetencji na bliskich zmarłego aby mogli decydować o oddaniu jego organów po śmierci. Wskazać również przy tym należy na brak normy, która mówiła by o obowiązku zapytania rodziny zmarłego o zgodę na pośmiertne pobranie organów. Przyjęta praktyka wskazuje, iż w przypadku braku sprzeciwu osoby zmarłej, lekarze pytają rodzinę o zgodę na pobranie narządów. Zgodnie z obowiązującymi przepisami nie muszą tego robić. Brak powyższego obowiązku dotyczącego zapytania rodziny zmarłego nie nakłada na lekarzy konsekwencji prawnych z tego tytułu. Jak wskazuje Profesor Nesterowicz, rodzina ma „prawo do pochówku”, natomiast nie jest to równoznaczne z prawem do rozporządzania zwłokami, które nie mają statusu prawnego rzeczy. Lekarz ma obowiązek sprawdzić przed pobraniem transplantów czy nie został zgłoszony sprzeciw, natomiast nie ma obowiązku sprawdzania istnienia sprzeciwu, gdy zamierza w czasie sekcji zwłok pobrać komórki, tkanki i narządy w celu rozpoznania przyczyny zgonu i oceny postępowania leczniczego. W takim przypadku jest uprawniony do pobrania przez ustawę, nawet jeśli istnieje sprzeciw dawcy. Ustawa nie precyzuje jak ma wyglądać procedura sprawdzania istnienia sprzeciwu, nie ma wskazanej formy w jakiej ma być wystosowane zapytanie do Polstransplantu, jak również kto miałby to zrobić oraz czasu   w którym należy zgłosić zapytanie w tym czasu na udzielenie odpowiedzi.